Sentencia 461/2023 · Exp. 00151-2021-AA

HA RESUELTO: (…) 3. EXHORTAR al Congreso de la República que legisle sobre el derecho de participación de los pueblos indígenas referido en el artículo 6 b) del Convenio 169 de la OIT, en el desarrollo de los proyectos eléctricos o similares con las comunidades indígenas, donde estén involucradas colectivamente.

26. Lo expuesto deja en claro que la concesión regulada en el marco normativo interno, es una medida administrativa que, en atención a la sociedad multicultural peruana, demanda como parte de este procedimiento, el desarrollo del mecanismo de la consulta previa cuando se trate del otorgamiento de una concesión definitiva en el sector eléctrico. [...]

31. Como se aprecia, si bien los contratos de concesión SGT otorgan al concesionario la buena pro para construir el proyecto, ello no lo exime de cumplir con el procedimiento administrativo ante el Ministerio de Energía y Minas para obtener la concesión definitiva. En otras palabras, la situación del concesionario se encuentra condicionada a que suscriba un contrato de concesión definitiva, para lo cual ha de cumplir con realizar el procedimiento de la consulta previa. En consecuencia, resulta meridianamente claro que el Contrato de Concesión SGT no otorga per se el permiso para iniciar la construcción de la línea de transmisión.

32. En otras palabras, la consulta previa no se elimina del proceso de concesión, sino que se demanda en fase intermedia de la actuación recurrida del presente caso. Si esto es así, ¿no sería acaso importante socializar los proyectos desde el inicio para mejorar los niveles de consulta y de colaboración? [...]

42. Así pues, mientras que el derecho a la consulta previa garantiza que la opinión de los pueblos indígenas sea tomada en cuenta antes de adoptarse una decisión definitiva que pueda afectarles, el derecho a la participación ciudadana hace posible la libre intervención de las personas en el ámbito político, económico, social y cultural de la nación. Es por esto que el propio Convenio 169 regula por separado este último derecho en sus artículos 6, inciso b, y 7. (Cfr. Sentencia 05427-2009-PA/TC, fundamento 62). [Énfasis nuestro]. Esta dimensión de tutela es un derecho continente en donde se puede incardinar la pretensión de los recurrentes: libre determinación, propiedad comunal, recursos naturales, identidad cultural y libertad religiosa (en visión propia). [...]

54. El referido derecho, entonces, se constituye como necesario para la efectivización de la libre determinación de los pueblos indígenas. Así, si bien difiere del derecho a la consulta, el derecho de participación de los pueblos indígenas garantiza que estos puedan participar activamente en los asuntos que les competen. A modo de ejemplo, Snoeck destaca que el derecho a la participación de los pueblos indígenas se aplica en la elaboración, aplicación y evaluación de políticas, programas y planes o medidas que les conciernen.

55. Se trata, además, de un deber constitucional, que surge del derecho a la participación en la vida política, social y económica del país reconocido en el artículo 2, inciso 17, de la Constitución, pero con el énfasis especial que merecen las comunidades nativas, que las distinguen, en atención a su cosmovisión, del resto del colectivo nacional. Factores que, en el derecho comparado, son tomados en cuenta a la hora de ejecutar las políticas públicas.

57. De acuerdo con Eisenberg, “la Corte Suprema de Canadá diseñó el test y un conjunto de criterios para determinar cuándo una práctica cultural aborigen debería ser exceptuada de las normas estatales. Así, para que una práctica cultural aborigen reciba protección constitucional debe superar las dos etapas del test: en la primera etapa, el demandante deberá demostrar que la práctica en conflicto forma parte integral de la cultura indígena de la comunidad: y, en la segunda etapa, la práctica deberá ser contrabalanceada con el sistema legal con el que entra en conflicto”. [...]

61. Debe anotarse que los nativos que habitan en una zona no concurren de manera ocasional, sino que su derecho al territorio es constante y forma parte de su propia identidad cultural. Por consiguiente, resulta claro que la relación con la tierra y, en sí, la propiedad indígena, forman parte de una práctica cultural, con lo cual se supera la primera etapa del test. En efecto, los nativos transitan dentro de todos estos territorios recolectando frutas, cazando animales, o utilizando el curso del río entre crecidas y bajas. [...]

63. En conclusión, los pueblos Kechwa Lamas, Shawi, Shiwilu, Quechuas del Marañón y Pastaza, Kandozi, Cocamas, Urarinas y Kucamas, si se constituyen en pueblos que mantienen una práctica de uso y dominio en dichas tierras, por lo que corresponde su participación y consideración en el desarrollo de los proyectos que se planifiquen en estos territorios.

64. Respecto a la segunda etapa del test, la propiedad de los pueblos indígenas –que involucra a su identidad cultural– se debe contrabalancear con la ausencia de normativa de rango legal sobre participación de los pueblos indígenas. En efecto, si bien el derecho de participación se encuentra debidamente reconocido en el Convenio 169 OIT, a la fecha, sólo existe un desarrollo legal respecto al derecho a la consulta previa.

65. En función al test de la distintividad, se evidencia que existe una necesidad para la elaboración de una legislación especial. En efecto, desde este enfoque, se justifica el sentido de una exhortación para una nueva legislación, con el objeto de tutelar el derecho a la participación de los pueblos indígenas. Por consiguiente, corresponde precisar que es necesario regular el ejercicio ponderado de esta práctica cultural dentro del despliegue de los proyectos en el sector eléctrico. [...]

70. En el caso en concreto, la concesionaria no suscribió un Contrato de Concesión Definitiva, toda vez que dentro del trámite ante el Minem se consideró que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley de Concesiones Eléctricas. De este modo, se torna claro que no se concretizó la medida administrativa que constituía la afectación directa a los pueblos indígenas. Por consiguiente, desde esta perspectiva, puede concluirse que, en el presente caso, no se ha vulnerado el derecho a la consulta previa.