Sentencia 423/2023 · Exp. 00882-2023-AA

HA RESUELTO: (…) 3. EXHORTAR al Congreso de la República para que, en el marco de sus atribuciones, equipare el derecho de un padre a inscribir a sus hijos con sus apellidos, sin develar el nombre de la madre, así como a establecer algún sistema o procedimiento para que cuando un niño, con posterioridad a su inscripción, desee conocer la identidad del otro progenitor, pueda hacerlo a través de un registro reservado al que pueda tener acceso.

17. Lo que debe diferenciarse al momento de la inscripción de un niño es precisamente el acto de inscribir inmediatamente a un menor de edad (lo que se relaciona con la tutela del derecho al nombre e incluso a la nacionalidad), respecto de aquel otro acto de reconocer a un menor de edad (lo que se relaciona con la tutela del derecho de filiación). Es precisamente la confusión entre ambos actos la que ha llevado a que en el mundo existan tantos millones de niños sin documento de identidad y, como lógica consecuencia de ello, no tengan acceso a servicios de educación, salud, seguridad social, etc. En la práctica, un niño sin ser registrado es un niño sin derechos. Unicef informó que a nivel global casi 230 millones de niños menores de cinco años no existen oficialmente. La mayoría de ellos se encuentra en Asia y África sub Sahariana. Sin embargo, si bien América Latina y el Caribe tienen hasta un 92 % de niños menores de 5 años registrados, todavía existe un considerable porcentaje (8 %) de tales niños que aún no son registrados. [...]

21. Conforme a lo expuesto en el artículo 52 de la Constitución, es claro que el derecho a la nacionalidad peruana de los nacidos en el exterior, de padre o madre peruanos, se constituye como un derecho fundamental de aplicación directa. La remisión a la ley que allí se prevé es tan solo para operativizar la forma de inscripción en el respectivo registro.

22. Uno de los principales límites que tienen los poderes estatales o los centros de poder cuando intervienen o restringen derechos fundamentales en un Estado Constitucional es el principio de proporcionalidad. Este se constituye en un medio de control de tales poderes ya sea cuando hay un exceso de restricción (es decir, cuando los poderes actúan mediante la realización de acciones que vulneran derechos fundamentales) o cuando hay una omisión o acción insuficiente (es decir, cuando los poderes actúan mediante la no realización de acciones o la realización insuficiente de acciones, pese a existir un mandato de prohibición de omisión o insuficiencia, respectivamente, vulnerando así derechos fundamentales). [...]

28. La intervención consiste en una restricción o limitación de derechos subjetivos orientada a la consecución de un fin del poder público. En este caso, la regla bajo examen, que se desprende de la interpretación conjunta de los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por la Ley 28720, y plasmada también de alguna forma en el numeral 6.1.1.2, literal "c" punto 2 de la mencionada Directiva 415-GRC/032, establece que si el padre no revela la identidad de la madre no podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Esta regla refleja un trato diferenciado respecto de otra regla (prevista en el artículo 21 del Código Civil, que regula la actuación de una madre en la inscripción, pues si esta no revela la identidad del padre sí podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Esta última regla funcionará como tertium comparationis.

29. Dicho de otro modo. Un niño puede ser inscrito con los apellidos de su madre, pese a que esta no revela la identidad del padre (término de comparación), mientras que, conforme a la regla bajo examen, un niño no puede ser inscrito con los apellidos de su padre si es que este no revela la identidad de su madre. Lo expuesto refleja una intervención en el derecho a la igualdad, esto es, una intervención en la prohibición de discriminación.

30. La intervención en el principio de igualdad puede presentar diferentes grados o intensidades: intensidad grave, intensidad media e intensidad leve. En este caso, la intervención legislativa tiene un grado de intensidad grave, toda vez que la diferenciación se sustenta en uno de los motivos proscritos por la propia Norma Fundamental, como es la prohibición de discriminación por razón de sexo (artículo 2, inciso 2 de la Constitución) y tiene como consecuencia el impedimento del ejercicio de los derechos a la inscripción del nacimiento, al nombre y nacionalidad peruana de los menores E.M. y C.M. [...]

35. De la regla aquí examinada (si el padre no revela la identidad de la madre no podrá inscribir a su hijo con sus apellidos) y de lo expuesto en los parágrafos precedentes se desprende que el objetivo que se pretende alcanzar con dicha regla es efectivizar la inscripción inmediata de un niño para que pueda tener acceso a servicios como salud, educación o beneficios sociales, entre otros, así como para conocer a sus padres. Esto en la medida en que al exigirle al padre que revele la identidad de la madre, bajo amenaza de rechazar la inscripción, dicho padre debería realizar las acciones necesarias para proporcionar esa información y así realizar la respectiva inscripción. La finalidad o fin de relevancia constitucional está constituida por los derechos del niño al nombre y a la identidad, así como a conocer a sus padres. [...]

37. Sobre si en el presente caso existe idoneidad o nexo de causalidad entre la medida estatal impugnada y el objetivo se puede concluir afirmativamente. En efecto, la regla conforme a la que se exige que si el padre no revela la identidad de la madre no podrá inscribir a su hijo con sus apellidos, sí puede servir, causalmente, para lograr el objetivo de efectivizar la inscripción inmediata de un niño para que pueda tener acceso a servicios como salud, educación o beneficios sociales, entre otros, así como para conocer a sus padres. Esto cabe explicarlo un poco más. En el examen de idoneidad solo se verifica si entre la medida estatal examinada y el objetivo que pretende hay o no un nexo de causalidad. Aquí no se verifica si es la mejor o peor medida estatal (pues esto se verá en el examen de necesidad). En el presente caso, la regla examinada podría servir para lograr el objetivo en la medida en que al exigirle al padre que revele la identidad de la madre, bajo amenaza de rechazar la inscripción, dicho padre debería realizar las acciones necesarias para proporcionar esa información y así proceder a la respectiva inscripción. Si se pudiera lograr tal objetivo entonces se podría proteger a su vez los fines de relevancia constitucional como son los derechos del niño al nombre y a la identidad, así como a conocer a sus padres. [...]

42. Un tratamiento discriminatorio en función del sexo (solo respecto de los padres) no es necesario para proteger los derechos del niño al nombre y a la identidad, así como a conocer a sus padres. Evidentemente, el legislador tiene la competencia de desarrollar tales derechos fundamentales del niño; sin embargo, el medio adoptado no puede ser discriminatorio. En este caso, es claro que el legislador disponía, al menos, de un medio alternativo igualmente idóneo al empleado, que no contravenía la igualdad. En consecuencia, el tratamiento diferenciado establecido en la regla bajo examen: si el padre no revela la identidad de la madre no podrá inscribir a su hijo con sus apellidos, que se desprende de la interpretación conjunta de los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificados por la Ley 28720, al no superar el examen de necesidad, vulnera el principio de proporcionalidad y, en consecuencia, el derecho a la igualdad. Por ello, resulta inconstitucional y así debe ser declarado. Por las mismas razones, también resulta inconstitucional el numeral 6.1.1.2, literal "c" punto 2 de la Directiva 415-GRC/032 Procedimientos Registrales para la inscripción de Hechos Vitales y Actos Modificatorios del Estado Civil ante Oficinas Autorizadas, aprobada mediante Resolución Secretarial 49-2017-SGEN/RENIEC, de fecha 9 de agosto de 2017, que, basándose en la Ley 28720 que modifica los artículos 20 y 21 del Código Civil, establece que “Si el padre es el único declarante, deberá señalar como apellidos del titular, su primer apellido y el primer apellido de la madre”. [...]

54. Por tanto, conforme a lo expuesto en los parágrafos precedentes y en especial al artículo 52 de la Constitución, que consagra como un derecho de sustento constitucional directo al de la nacionalidad peruana de aquellos hijos nacidos en el extranjero de padre o madre peruanos, al artículo 7 de la Convención de los Derechos del Niño y artículo 6 del Código de los Niños y Adolescentes, que prevén que para registrar a un niño y consignarle un nombre no siempre se podrá conocer la identidad de los padres, y a los principios de efectividad e interés superior del niño que exigen valorar las circunstancias de un caso concreto para traducir en la realidad los derechos fundamentales de un niño, el Tribunal Constitucional considera que debe ordenar al Reniec la inscripción inmediata del nacimiento de los menores a cuyo favor se interpuso el presente amparo. Para el Tribunal Constitucional es de la mayor importancia que un niño conozca la identidad de sus padres, de ambos, pero lo que no puede hacer el Estado peruano es supeditar la inscripción inmediata del nacimiento de un niño y sus derechos al nombre y a la nacionalidad, al conocimiento de la identidad de ambos padres, manteniendo a dicho niño, indefinida y arbitrariamente, sin ser registrado. Como ya se ha mencionado antes, es necesario diferenciar entre un acto de inscribir inmediatamente a un menor de edad (que tutela el derecho al nombre e incluso a la nacionalidad), y un acto de reconocer a un menor de edad (que tutela el derecho de filiación). Por ello, corresponde exhortar al Poder Legislativo para que, en el marco de sus atribuciones, extienda a un padre el derecho a inscribir a sus hijos con sus apellidos, sin develar el nombre de la madre, así como a establecer algún sistema o procedimiento para que cuando un niño, con posterioridad a su inscripción, desee conocer la identidad del otro progenitor, pueda hacerlo a través de un registro reservado al que pueda tener acceso.

55. Asimismo, con relación a los apellidos de los menores favorecidos que se deberá consignar en el respectivo registro del Reniec, cabe mencionar que, al aplicar el principio de proporcionalidad como igualdad, se identificó una medida estatal alternativa que podría resultar adecuada para efectivizar la inscripción inmediata de un niño. Así, se identificó la siguiente regla: cuando la madre o el padre no revelen la identidad del padre o madre respectivos, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos. Ahora, si bien el Tribunal Constitucional es respetuoso de las competencias del Poder Legislativo, lo que no puede dejar de hacer, como ya se ha expuesto antes, es encontrar una solución normativa para el presente caso. Por ello, considerando que en el ordenamiento jurídico peruano no está previsto un caso como el que plantea el accionante, pero se verifica que existe el último extremo del artículo 21 del Código Civil que posibilita que en el mismo supuesto del caso concreto la madre sí pueda realizar tal inscripción, debe procederse, en vía de integración, a extender la regla del artículo 21 al caso de un padre que se encuentra en la misma circunstancia que una madre. En suma, debe ordenarse al Reniec que inscriba a los menores E.M. y C.M. con los apellidos de su padre [nombre omitido].

56. Finalmente, habiéndose verificado que el Reniec actuó en el caso de los menores E.M. y C.M. bajo las limitaciones de la normatividad que se desprende de los artículos 20 y 21 del Código Civil, modificado por la Ley 28720, no corresponde disponer que sea condenado al pago de los costos del proceso.

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO DOMÍNGUEZ HARO 5. Por eso mismo, y más allá del modo en que esos menores nacieron, considero que la demanda debe ser estimada, pues no corresponde imputar a tales menores alguna consecuencia negativa por el solo hecho de haber nacido mediante gestación subrogada, máxime si se tiene en consideración que ambos son sujetos de especial protección constitucional debido a su minoría de edad, porque si algo resulta incontrovertible es que, por el mero hecho de existir, ambos niños son titulares del derecho fundamental a la identidad y del derecho fundamental a la nacionalidad. Consecuentemente, no se puede permitir que se les viole ambos derechos fundamentales.